Forbes : Pourquoi les créanciers de FTX ne sont-ils toujours pas satisfaits après avoir reçu une indemnisation complète ?

Article original de Nina Bambysheva, Forbes

Traduction originale : Luffy, Foresight News

Le mois dernier, les avocats chargés de la faillite de FTX ont présenté un plan de réorganisation qui non seulement indemniserait entièrement la quasi-totalité des clients, mais leur accorderait également un intérêt supplémentaire de 18%. Si la plupart des créanciers et le juge des faillites acceptent le plan, les chèques d'indemnisation seront envoyés par courrier dans les deux mois.

Le montant des indemnités versées par FTX est considérable, comme c'est souvent le cas dans les cas de faillite. Peu de créanciers ont été payés en espèces et certains ont dû attendre des années pour récupérer une petite partie de leurs créances. Les créanciers de FTX font partie des chanceux, mais tout le monde n'est pas ravi.

Certains sont mécontents de ne pas pouvoir récupérer leur cryptomonnaie d'origine auprès de la bourse. Au lieu de cela, les clients seront indemnisés en dollars américains en fonction de la valeur de la cryptomonnaie qu'ils détenaient lorsque FTX a déposé son bilan en novembre 2022, lorsque les prix des cryptomonnaies ont été touchés par le chaos du secteur. Depuis lors, le Bitcoin a presque triplé et de nombreux autres jetons ont atteint de nouveaux sommets. Pour les investisseurs dont la cryptomonnaie a été bloquée sur la bourse, c'est une opportunité perdue. De nombreux avocats (y compris ceux qui travaillent pour l'actuel FTX) pensent que c'est ainsi que fonctionne la faillite, mais les créanciers affirment unanimement qu'ils ont été privés à tort de leurs biens, et ce n'est pas la seule chose qui les contrarie.

Ils affirment que FTX, actuellement dirigée par John J. Ray III et représentée par un certain nombre de cabinets juridiques et financiers, n'a pas réussi à maximiser la valeur de l'entreprise et a ignoré les intérêts des anciens clients et des autres créanciers. Sullivan Cromwell, le principal cabinet d'avocats représentant actuellement FTX et son conseiller juridique pré-faillite, a fait l'objet de nombreuses plaintes.

Arush Sehgal, représentant du Comité spécial des clients de FTX (CAHC, qui regroupe plus de 1 700 anciens clients de FTX), a résumé la frustration de la société : « FTX fait la promotion d’un récit selon lequel tout le monde est entièrement rémunéré avec des intérêts, mais la réalité est qu’ils ont évalué certains actifs de FTX à zéro. Selon nos estimations, ils ont mal évalué 10 à 16 milliards de livres sterling d’actifs. Tant que John Ray conserve un pouvoir unilatéral et qu’il n’y a pas de créanciers au conseil d’administration, ce plan n’a aucune crédibilité. »

Certains des principaux problèmes sont résumés ci-dessous, ainsi que les réponses détaillées de FTX :

1. Les créanciers accusent FTX d'avoir vendu certains actifs à bas prix

a) Prenons l'exemple de la plateforme de dérivés cryptographiques Ledger X, qui a été acquise par le fondateur de FTX, Sam Bankman-Fried, pour près de 110,3 milliards de livres sterling en octobre 2021. En mai 2023, l'entité a été vendue à une filiale de Miami International Holdings, qui exploite plusieurs bourses d'options aux États-Unis, pour 48,8 millions de livres sterling, un prix bien inférieur à son actif net au 31 décembre 2022 (alors 98,8 millions de livres sterling), selon les états financiers audités par Grant Thornton en mars 2023.

Dans un recours collectif intenté contre Sullivan Cromwell en février 2024, un groupe d'investisseurs de FTX a également affirmé que les avocats avaient délibérément exclu FTX US Derivatives (anciennement LedgerX) de la procédure de faillite de FTX parce qu'ils savaient que la société détenait environ 110250 millions de dollars de fonds clients de FTX dont elle pouvait (et a) extrait des revenus importants. Le procès allègue que Sullivan Cromwell a participé à la fraude qui a finalement conduit à l'effondrement de FTX, grâce à leurs relations avant le dépôt de bilan. FTX n'aurait pas pu réussir seul une fraude de cette ampleur, peut-on lire dans la plainte. Les vastes ressources de Sullivan Cromwell, ses relations avec les régulateurs, son expertise et son assistance ont été essentielles à la mise en œuvre du stratagème.

Dans un rapport publié le 28 mai, Robert J. Cleary, examinateur indépendant dans l'affaire FTX et ancien procureur fédéral, a défendu la société FTX en faillite (c'est-à-dire le débiteur), mais a recommandé une enquête plus approfondie sur deux transactions préalables à la faillite impliquant Sullivan Cromwell : l'achat par Bankman-Fried d'une participation dans Robinhood et l'acquisition de LedgerX.

Comme la plupart des réponses, FTX a fait référence au rapport suivant : Un examinateur indépendant nommé par le tribunal a enquêté et fait rapport sur la question. Il a constaté que la SC n’avait pris aucune décision définitive concernant les entités qui déposeraient le bilan et que c’était John Ray et les administrateurs qui prenaient les décisions finales. … Au moment du dépôt de bilan, Ray pensait que LedgerX était solvable… L’examinateur n’a vu aucune preuve que la décision d’exclure LedgerX du dépôt de bilan était problématique.

L'examinateur a constaté que « le débiteur a reçu six lettres d'intention non contraignantes » mais seulement deux offres réelles, à 110T35 millions et 110T14 millions. Le débiteur a négocié un prix de vente final plus élevé d'environ 110T50 millions, et « l'accord (1) a été approuvé par le conseil d'administration du débiteur, (2) a été soumis à l'examen et aux commentaires des parties prenantes (aucune objection n'a été reçue), (3) a été soumis à un processus d'enchères pour permettre la soumission d'offres plus élevées ou supérieures, et (4) a été approuvé par le tribunal », sur la base de « preuves incontestées que les transactions de vente étaient les « offres les plus élevées ou les meilleures ». » L'examinateur a constaté que le prix de vente était inférieur au prix d'achat, indiquant que FTX avait payé trop cher pour LedgerX en octobre 2021, et que les réclamations contre certains vendeurs initiaux devraient être examinées.

b) La valeur en dollars des millions de jetons SOL détenus par FTX a plus que quintuplé depuis que la bourse a déposé son bilan, les jetons étant vendus à prix cassés à un certain nombre de grandes sociétés de cryptomonnaie et de fonds spéculatifs, dont Galaxy Digital du milliardaire Mike Novogratz, qui a aidé FTX à orchestrer la vente. La plupart des jetons sont bloqués dans le cadre d'un calendrier d'acquisition pluriannuel, mais Kavuri et d'autres affirment que les ventes ont porté préjudice aux créanciers. Des entreprises comme Galaxy Digital sont susceptibles de récolter des milliards de dollars de bénéfices grâce à leurs achats opportunistes.

En avril 2023, FTX a vendu sa participation dans le développeur de blockchain Sui, Mysten Labs, pour 110T96 millions de TP, soit 110T5 millions de moins que son investissement initial. Elle a également vendu des bons de souscription pour 890 millions de jetons SUI, qui seraient exercés après le lancement de la plateforme. Le mois suivant, ces jetons sont entrés sur le marché et ont rapidement grimpé à plus de 110T1, ce qui signifie que l'investissement initial de FTX valait près de 110T1 milliard de TP.

« Un bref examen du marché secondaire de SUI révèle que la vente de jetons à prix réduit avant une offre publique ne maximise pas les profits. En outre, cela soulève des questions quant à savoir si la succession de FTX a simplement été négligente ou bâclée dans son approche », a écrit Rob Hadick, associé général de la société de capital-risque axée sur la crypto-monnaie Dragonfly, dans un communiqué partagé avec Forbes.

Réponse de FTX : Le débiteur, le tribunal des faillites et ses conseillers ont approuvé la vente des jetons avant leur émission. Les prix de négociation des jetons sont souvent élevés au départ, mais chutent fortement en quelques mois et sont très volatils depuis leur émission. Certains jetons peuvent être extrêmement illiquides et volatils, sans aucun élément fondamental qui détermine les prix de négociation. Alors que les actifs à court ou à long terme connaissent des fluctuations de prix extrêmes et attirent ainsi ceux qui sont prêts à jouer, FTX Assets n'est pas un fonds spéculatif, un investisseur à long terme ou un joueur. De plus, les jetons d'enchères ont une période de blocage de 4 ans. En raison de cette période d'acquisition, les jetons bloqués sont vendus à un prix bien inférieur au prix du marché.

2. FTX 2.0

Les créanciers affirment que FTX aurait pu recevoir des centaines de millions de dollars de valeur supplémentaire si elle avait décidé de redémarrer sa plateforme de trading, qui était l'une des plus grandes au monde avant son effondrement.

« Parmi notre groupe de plus de 1 600 créanciers dont les créances sont évaluées à près de 110 T1 milliards de livres sterling, nous avons mené une enquête et reçu des engagements de 110 T200 à 110 T300 millions de livres sterling de la part de créanciers désireux de convertir leurs créances en actions dans le nouveau FTX (FTX 2.0). Si les débiteurs autorisent FTX 2.0 et l'échange de créances contre des actions, la rémunération de chacun augmentera de 319 T9 livres sterling. Le simple fait que John Ray ait renoncé à relancer FTX est mauvais pour tous les créanciers », a déclaré Sehgal, membre du comité ad hoc des clients.

Mais Hadick, de Dragonfly, est sceptique, citant la relation de FTX avec le fonds spéculatif Alameda Research, qui appartient à Bankman-Fried : « La technologie d’échange en elle-même n’a pas beaucoup de valeur. Elle fonctionne bien en grande partie parce qu’ils ont un accord avec Alameda Research, qui agit en tant que teneur de marché interne et opère à perte pour offrir une meilleure expérience aux traders de FTX. Cela n’existera évidemment pas dans la nouvelle version de FTX », a-t-il déclaré. « Si vous pouvez conserver vos clients lorsque la bourse sera relancée, alors la base de clients aura de la valeur, mais il est raisonnable de s’attendre à un taux de désabonnement élevé, et la valorisation de la nouvelle bourse dépend en grande partie de la rétention des utilisateurs. »

Malgré cela, plusieurs entreprises ont manifesté leur intérêt pour l'acquisition de la bourse l'année dernière, notamment Bullish, une bourse de crypto-monnaie dirigée par l'ancien président de la Bourse de New York Tom Farley, la startup fintech Figure Technologies et la société d'investissement privée Proof Group.

La réponse de FTX fait référence à la déclaration de divulgation publiée avec son plan de réorganisation (pages 45-49) : Les plans de redémarrage ont été examinés de manière exhaustive et rejetés uniquement lorsqu'il est devenu clair qu'ils ne fonctionneraient pas. Dans le cadre d'un processus conçu avec le comité officiel des créanciers et supervisé par le tribunal des faillites des États-Unis, les débiteurs ont contacté des dizaines d'investisseurs. Tous les investisseurs qui ont effectué une due diligence sont arrivés à la même conclusion : le système d'exploitation de la bourse offshore était défectueux. La bourse ne disposait pas de dispositions adéquates en matière de garde, de sécurité et de rapports financiers, ni de rapprochements entre les « positions » des clients et les actifs sous-jacents réels. Bankman-Fried a laissé derrière elle un désordre, et les problèmes de l'activité de FTX sont décrits en partie dans le dossier de l'affaire du chapitre 11 et du procès pénal. Après un processus d'enquête exhaustif, aucun investisseur n'était prêt à consacrer le temps et l'argent nécessaires à la construction de ces systèmes et à la réhabilitation de la bourse offshore. Le syndic de la succession et ses créanciers ont également envisagé de vendre l'activité de bourse offshore à un opérateur tiers ou même de la fusionner avec une autre bourse. Dans chaque cas, aucun investisseur sérieux n’était prêt à faire une offre substantielle après avoir évalué les coûts, les délais et d’autres facteurs. Nous n’avons même pas reçu d’offres significatives pour aucune partie de la propriété intellectuelle parce que le code était obsolète et la marque était synonyme de fraude. … La chose la plus juste que nous puissions faire est de donner la priorité au retour du plus d’argent possible aux victimes afin qu’elles puissent décider elles-mêmes de ce qu’elles veulent en faire.

3. Réclamations non poursuivies

FTX a peut-être déposé des réclamations contre d’autres entités de cryptomonnaie. L’exemple le plus évident cité par les créanciers est Binance. Bankman-Fried a dépensé 10T2,1 milliards de FTT (le jeton de FTX) et de stablecoins pour racheter des actions à ses premiers investisseurs, ce qui a joué un rôle majeur dans l’effondrement de FTX. Début novembre 2022, le fondateur et ancien PDG de Binance, Changpeng Zhao, a publié une série de messages sur les réseaux sociaux suggérant que FTX avait des problèmes de liquidité, ce qui a exacerbé la panique parmi les investisseurs en cryptomonnaie.

FTX a répondu : L'ordre et le calendrier de l'enquête et du procès des débiteurs sont basés sur une variété de considérations, et la loi prévoit une longue période pour un tel procès. Le débiteur n'a pas encore pris de décision finale sur les questions liées à Binance.

IV. Objections au plan de restructuration

a) Selon des documents récents, FTX a conclu un accord avec le gouvernement américain pour un montant de 10885 millions de livres sterling au titre des dettes fiscales déposées par l'IRS. Sur ce montant, 10200 millions de livres sterling seront considérés comme une créance prioritaire et payés dans les 60 jours suivant la date d'entrée en vigueur du règlement. Les 11685 millions de livres sterling restants seront payés dans la limite des fonds disponibles. Il s'agit d'une réduction significative par rapport aux plus de 11044 milliards de livres sterling initialement demandés par l'IRS (révisés ultérieurement à 11024 milliards de livres sterling), mais le Comité spécial des clients a remis en question la validité des réclamations du gouvernement américain et a estimé qu'il était injuste que les clients de la bourse internationale basée aux Bahamas doivent payer des impôts américains sans utiliser une plateforme américaine pour effectuer des transactions.

Réponse de FTX : La retenue à la source de l'impôt sur le revenu est régie par les lois fiscales applicables, qui prévoient certaines exemptions de déclaration et de retenue à la source. Si de telles exemptions s'appliquent, aucune retenue à la source ne sera effectuée.

b) Les débiteurs proposent de payer les créanciers en espèces par chèque ou par virement bancaire. « Ils rendent en fait plus difficile pour les clients de FTX de récupérer leurs fonds », a déclaré Sunil Kavuri, un autre créancier de FTX, notant que le portail de réclamations mis en place par FTX pour les créanciers est difficile à parcourir et manque de flexibilité pour les clients des juridictions où les services bancaires sont limités ou où le courrier n'est pas fiable. Une clause supplémentaire du plan de FTX stipule que les réclamations peuvent être refusées si les exigences ultérieures en matière de KYC ou de retenue à la source ne sont pas respectées.

Réponse de FTX : Le débiteur discute actuellement avec différentes parties de la possibilité d'agir en tant qu'agent de distribution et étudie différentes options de distribution, notamment en espèces ou en pièces stables. Les clients qui n'ont pas donné la priorité au retrait de fonds de la bourse n'ont pas à s'inquiéter.

c) « Le projet de plan actuel comprend une structure de gouvernance qui donne aux débiteurs des pouvoirs étendus, radicaux et unilatéraux, en plus de conserver John Ray et un conseil d'administration qui n'est soumis à la surveillance d'aucun créancier », a écrit M. Purple, expert en faillite et défenseur des créanciers de FTX, utilisateur X, dans une lettre adressée à Forbes.

Réponse de FTX : L'ordonnance du tribunal des faillites confirmant le plan exige que le plan soit administré conformément à ses termes ou comme autrement prévu par l'ordonnance du tribunal. Pendant la période suivant la confirmation, le tribunal des faillites des États-Unis continuera d'exercer une surveillance globale sur la masse de la faillite.

Outre ces problèmes, le Comité spécial des clients a déposé une objection à une déclaration de divulgation de FTX le 5 juin, qualifiant le plan de « juridiquement invérifiable » en invoquant des incohérences, des omissions d'informations importantes et des descriptions inadéquates de la déclaration renonçant à la responsabilité de la société pour certains types de dettes. Dans une objection distincte, l'administrateur judiciaire supervisant la liquidation de Celsius, une société de prêt de crypto-monnaies qui a déposé une plainte contre FTX, a également cité des divulgations incomplètes.

M. Purple a ajouté : « Actuellement, le projet de plan n’apporte qu’une clarté superficielle aux créanciers dont les créances étaient inférieures à $50 000 à la date de dépôt. Selon les données de FTX, ces créanciers ne représentent que $1,2 milliard sur les $16,5 milliards d’indemnisations estimées. Mais le calendrier et le traitement des créances supérieures à $50 000 manquent de détails appropriés pour prendre une décision raisonnable sur le vote du projet de plan. » Il s’agit notamment de clarifications sur le piratage de $400 millions qui s’est produit peu de temps après que la bourse a déposé son bilan, lorsque les fonds contrôlés par le ministère américain de la Justice seront distribués aux créanciers, et de détails sur les actions de contournement potentielles, telles que le recouvrement des paiements à Binance.

Le plan de faillite devrait être soumis au vote à la fin de l'été. Kavuri et Sehgal, qui dirigent le comité spécial des clients, ont exhorté les créanciers à voter contre le plan. Vladimir Jelisavcic, fondateur et directeur de Cherokee Acquisition, une banque d'investissement spécialisée dans les demandes de faillite, s'attend à ce qu'une majorité vote en faveur du plan et accepte l'argent.

« Sullivan Cromwell et John Ray ont fait quelque chose de très précieux et d’important », a déclaré Jonathan Lipson, professeur de droit à l’université Temple qui a étudié la faillite de FTX, en basant son analyse sur les documents de faillite et les entretiens avec Bankman-Fried et ses parents. « La faillite consiste en réalité à partager la douleur. Cependant, la bonne mesure est la suivante : comment maximiser la valeur de cette succession, qu’obtenez-vous ? Je pense que des questions légitimes se posent à ce sujet. »

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